Droit et SMS
En 2001, j’avais écrit pour le site Legal.Edhec.com des fiches sur le “droit du SMS”, mais pas Sur un Mode Sérieux !
(cette page ayant eu les honneurs du Point n° 1892 du 18 décembre 2008, elle sera bientôt mise à jour)
DROIT & SMS
Mode de communication en pleine explosion, les SMS (métonymie désignant des petits messages circulant sur un réseau de téléphonie mobile grâce au Short Messaging System) sont aussi des instruments très particuliers de relations, de toute sorte.
Les quelques fiches présentées ici, dont j’ose croire que l’objet n’est pas purement théorique :-), sont autant d’éléments d’un cadre juridique du SMS.
Existe-t-il un droit du SMS ? Les petites études proposées indiquent que, comme pour d’autres technologies récentes, les textes existants sont applicables, avec peut-être parfois quelques subtilités : bref, les abus peuvent tomber sous le coup de Sanctions, Même Surannées… 
Liens utiles :
NetSurf, le site de référence sur les SMS : http://www.netsurf.ch/sms
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Sept Muses Sacrees (1) :
La possible protection d’un sms par le droit de la propriete litteraire et artistique
Sublime, Mon Style ? N’accoler seulement que cent soixante caractères n’empêche pas la créativité. Le droit d’auteur français permet de protéger une création reflétant la personnalité de son auteur, quels qu’en soient « le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination » (article L. 112-1 de notre code de la propriété intellectuelle).
Le SMS peut donc être considéré comme une œuvre de l’esprit, comme peut l’être un titre, ou un slogan publicitaire (sur la reconnaissance par les juges de ce trait, André Bertrand, Le droit d’auteur et les droits voisins, Dalloz, 2ème éd., 1999, n° 15.211).
Si son envoi traduit l’intention de la divulgation par son auteur, ce SMS d’une nature particulière ne devrait pas être réexpédié, ou réutilisé de quelque manière que ce soit sans l’accord de son auteur… Ce SMS-là pourrait donc s’avérer une sorte de bombe pouvant exploser dans les mains de celui qui l’ignore.
On se heurtera toutefois à la question cruciale de la preuve : bref, il faut Sauvegarder ses Manuscrits Sans-fil ;-)
(1) Les muses sont normalement neuf, mais on a ici sacrifié celle de l’Astronomie (Uranie) et celle de la Danse (Tempsichore) en supposant qu’elles ont peu à voir avec l’inspiration d’un texte tapoté sur le clavier d’un terminal…
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Sachez vous Mefier des Slogans !
a propos de la publicite par SMS
On sait que l’équipement croissant en TIC et le faible coût d’émission de messages a favorisé ce que l’on a appelé le spamming, envoi de messages non sollicités. Les usagers de mobiles ne sont pas à l’abri de recevoir des informations à caractère publicitaire.
En droit français, en attendant la transposition de la directive du 24 octobre 1995 sur le traitement des données personnelles, c’est la loi relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés du 6 janvier 1978 qui s’applique.
Identifiant unique, le numéro de téléphone est au sens de ces textes considéré comme une donnée nominative. L’envoi à un mobile d’un message publicitaire faisant suite à un traitement automatisé des fichiers contenant cette donnée, cela suppose que l’abonné soit au préalable informé de l’éventuel adressage d’informations de ce type.
Le destinataire peut toujours s’opposer à recevoir des SMS publicitaires, en le signifiant à l’exploitant du fichier commercial contenant ses coordonnées téléphoniques.
On pourra regretter que dans le cas des SMS, cette opposition ne puisse se faire par un « retour à l’envoyeur », dans la mesure où il faut le plus souvent y procéder par un courrier au détenteur du fichier.
En revanche, le droit ne vient pas au secours de ceux qui reçoivent des canulars, ou des messages type « chaîne de l’amitié » et dont leurs correspondants voudraient qu’ils en deviennent des maillons. Le SMS est moins propice au marketing viral parce qu’il ne facilite pas la propagation de messages par ailleurs nécessairement courts.
Bref, Signalez-vous aux Marchands peu Scrupuleux ;-)
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SUre, Ma Signature ?
Les contrats passes par SMS et leur preuve
Comme il est des contrats par lettre missive, fax, téléphone, courrier électronique, il en est aussi par SMS. S’il sert plus souvent aux correspondants à se mettre d’accord sur un rendez-vous, ce mode de communication peut aussi être au service d’un échange de consentements (on peut par exemple acheter des CD par ce biais). Se pose alors la question de la validité de celui-ci.
De façon très classique, il faudra s’interroger sur l’accomplissement à l’égard de celui qui accepte via SMS, acte bien souvent impulsif, de l’obligation d’informations (sur le prix, les conditions générales, etc.), opération évidemment délicate.
Surtout, on ne peut s’assurer que celui qui dit oui est identique à celui qui souscrit l’abonnement téléphonique. La certitude ne peut en effet porter que sur le numéro de téléphone indiqué sur le SMS reçu par le destinataire, « certifié » par l’opérateur du réseau, non pour sur l’identité de l’expéditeur.
Dans la mesure où le contrat d’abonnement n’exige pas une utilisation personnelle de son téléphone par le souscripteur (contrairement, par exemple, aux conventions proposées par les émetteurs de cartes bancaires), il n’existe pas de garantie sur l’identité de la personne de l’utilisateur ; l’obligation de confidentialité autour du code PIN (Personal Identification Number) n’est qu’un indice, une présomption qu’il appartiendra à l’abonné de combattre pour qu’il ne se trouve point engagé contractuellement.
Alors, Signataire Malgré Soi ? ;-)
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Savoir Mesurer Ses dires :
SMS ET droit PENAL
Une technologie n’est pas en soi bonne ou mauvaise : c’est l’usage que l’on en fait qui l’est.
La grande loi du 29 juillet 1881 qui sanctionne les abus de la liberté d’expression trouve à s’appliquer à cette forme rudimentaire de communication qu’est le SMS. Sont donc logiquement prohibées la provocation aux crimes et délits, à la discrimination, à la haine ou à la violence raciale (loi du 1er juillet 1972 modifiée par la loi du 13 juillet 1990), les délits contre la chose public, les personnes (diffamation, injure), contre les chefs d’Etat, et la diffusion de publications interdites.
On peut encore imaginer que l’envoi de très nombreux messages menaçants à une même personne fasse tomber une condamnation pour harcèlement – l’autre sanction étant l’augmentation de la facture téléphonique !
Sus aux Méchants Scripts
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Souvent, Message est Secret…
Le mode de communication et sa qualification juridique
L’interposition nécessaire d’un ou plusieurs opérateurs, relais des messages envoyés depuis et/ou vers des mobiles n’ôte pas à ce mode de communication le caractère de correspondance privée.
La loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications, et celle du 26 juillet 1996 s’appliquent aux communications par SMS, comme généralement au courrier électronique (pour un essai de qualification juridique du courrier électronique, Lucien Rapp, Le courrier électronique (e-mail), PUF, Que Sais-Je, n° 3409, 1ère édition, 1998).
En revanche, l’envoi d’un même message à plusieurs destinataires n’appartenant pas à un cercle privé fait sortir le SMS de cette qualification première : il rejoint alors la catégorie de la communication audiovisuelle, définie par la loi du 30 septembre 1986 (« On entend par télécommunication toute transmission, émission ou réception de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de renseignements de toute nature par fil, optique, radioélectricité ou autres systèmes électromagnétiques », article 32 du code des postes et télécommunications).
Il doit alors se garder de tout abus de la liberté d’expression (diffamation, injure) et, s’il a une fin commerciale, rester dans les limites des droits reconnus aux acteurs des affaires pour leur communication (publicité mensongère, dénigrement, etc.)
Il faut encore ajouter qu’il est possible (selon le type de terminal) d’obtenir un accusé de réception du message envoyé, lequel constitue au profit de l’expéditeur malicieux un instrument de « traçabilité » du destinataire… Si Maigre Soit-il ;-)
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Si Madame Savait… / Si Monsieur Savait…
L’utilisation des messages archivés comme mode de preuve dans une procédure de divorce
Quand fut inventé le téléphone, on hurla immédiatement qu’il s’agissait d’un instrument qui allait faciliter l’adultère ! L’apparition du téléphone mobile aurait pu régénérer cette critique, et la banalisation des SMS l’amplifier, tant il s’agit d’une utilisation discrète d’un outil personnel…
On sait que le juge français admet la production du journal intime comme preuve de l’adultère (on trouvera de nombreuses références et une analyse critique sous la plume du professeur Christophe Caron, Preuve par le journal intime : la vie privée bafouée, commentaire d’une décision de la Cour de cassation du 6 mai 1999, publié dans le Recueil Dalloz (France), 1999, n°26, page 557). C’est donc qu’il pourrait en aller de même des messages conservés sur son mobile !
Lorsqu’un « réceptacle » privé comme l’est le journal intime (ou le téléphone mobile pour les SMS entrants ou sortants) est utilisé en justice, le débat porte bien souvent sur le droit qu’a la conjoint de le produire : l’a-t-il obtenu de façon licite ? Ne l’a-t-il pas subtilisé ?
L’intérêt de transposer ce cas de figure aux communications écrites par téléphone mobile est que l’utilisation de l’outil se fait dans le cadre d’un abonnement ; au temps de l’entente entre époux, l’un des conjoints aura pu souscrire un abonnement pour l’ouverture de deux lignes payées par lui seul (type de forfait promotionnel proposé par plusieurs opérateurs). Cela pourrait bien étouffer un éventuel débat sur la légalité de la preuve apportée… par le conjoint abonné contre le conjoint utilisateur ;-)
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