Entrepreneuriat et innovation : une culture juridique spécifique ? Le cas des entreprises exerçant sur internet

Entrepreneuriat et innovation : une culture juridique spécifique ?

Le cas des entreprises exerçant sur internet

 A Paraître dans Droit devant : le rôle du droit et des juristes dans la performance de l’entreprise (dir. C. Roquilly), Lextenso, 2011

Cédric Manara

Professeur associé, EDHEC Business School

LegalEDHEC Research Center

 

 

“… there are certain risks inherent in doing business on an international level, such as unexpected changes in regulatory requirements, export restrictions, trade barriers, difficulties in staffing and managing foreign operations, longer payment cycles, problems in collecting accounts receivable, political instability, fluctuations in currency exchange rates, software piracy, seasonal reductions in business activity in certain other parts of the world and potentially adverse tax consequences, which could adversely impact the success of the Company’s international operations.

There can be no assurance that one or more of such factors will not have a material adverse effect on the Company’s future international operations and, consequently, on the Company’s business, operating results and financial condition”.

(Yahoo! Inc., Annual Report to Section 13 or 15(d) of the Securities Exchange Act of 1934, 31 décembre 1996, p. 22)

 

 « I say to you that the VCR is to the American film producer and the American public as the Boston strangler is to the woman home alone”. C’est devant le Congrès des Etats-Unis[1] que la société Sony fut ainsi comparée à un assassin de la pire espèce, suite à son invention du format Betamax permettant d’enregistrer des films télévisés. En utilisant cet argument destiné à frapper les esprits, c’est en réalité son auteur, Jack Valenti, chef de file de la Motion Picture Association of America, qui cherchait à tuer une innovation. Les événements qui suivront ne donneront pas raison à l’action dirigée contre le magnétoscope. Ni le Parlement, ni la Cour Suprême des Etats-Unis[2] n’ont considéré qu’il y avait lieu de prendre des mesures législatives ou judiciaires destinées à interdire ou encadrer la mise sur le marché des ces nouveaux appareils. Cette innovation modifiera profondément les usages du plus populaire des moyens de communication. Ironie de l’histoire, elle sera supplantée par d’autres formats innovants[3] alors que l’industrie du cinématographique résistera à l’arrivée de cette invention disruptrice, y trouvant les moyens de créer de nouvelles offres commerciales.[4]

Cette querelle des anciens et des modernes est caractéristique de l’apparition de produits ou services innovants, qui entraînent un déplacement de la valeur. De telles inventions viennent, par nature, affecter un marché qu’un ou plusieurs de ses acteurs dominants va ou vont chercher à défendre.[5] L’innovation est un processus par lequel de nouveaux produits et services parviennent au marché.[6] Plus précisément, il s’agit de la découverte, du développement et de la commercialisation de nouveaux produits ou services, ou d’une version améliorée de ceux-ci. Il y a invention, ou découverte, par la mise en œuvre d’une idée, à travers un prototype ou un modèle. Il y a développement par la conjonction des activités par lesquelles un concept est modifié et perfectionné jusqu’à ce qu’il puisse être vendable. Afin de commercialiser son invention, l’innovateur choisira de créer une entreprise, cherchant alors généralement des soutiens financiers à cette fin et/ou engageant ses deniers. Ses efforts seront aussi tournés vers « l’éducation du marché » de façon à ce qu’il y ait des débouchés si le besoin de son nouveau produit ou service n’est que latent. L’innovateur pourra aussi choisir de mettre en circulation l’invention sur le marché en ayant recours à des tiers, la diffusion passant alors par des licences exclusives ou multiples, ou d’autres accords. L’on pourrait penser que ce n’est qu’à ce stade ultime de la création d’une structure ou de la confection de contrats qu’intervient l’homme de loi, afin d’accompagner à son terme le processus d’innovation. L’un des buts de cet article est de montrer que, dans les entreprises fortement marquées par une culture entrepreneuriale ou d’innovation, les juristes nourrissent tout le processus conduisant une innovation à l’utilisateur final.

 

L’existence de facteurs juridiques externes de l’innovation

L’innovation dépend, directement ou indirectement, de multiples facteurs juridiques externes à l’entreprise. C’est en premier lieu le droit fiscal qui est relatif à l’innovation, utilisant parfois ce terme dans la loi. Ainsi en France le législateur a-t-il créé le statut de Jeune Entreprise Innovante, destiné à affranchir de certaines contraintes économiques les sociétés qui remplissent certaines conditions.[7] Toujours en France, un crédit d’impôt est prévu en faveur des entreprises qui effectuent des dépenses de recherche.[8] Une politique fiscale en faveur de l’innovation peut aussi avoir pour axe l’encouragement de l’investissement en capital-risque, ou le soutien différencié à des entreprises technologiques. Aux Etats-Unis par exemple, le Sénat a de longue date exempté de taxe le commerce électronique,[9] et certains Etats ou communes ont établi des règles discriminantes en faveur de ces sociétés, par exemple en neutralisant pour une durée déterminée des impôts locaux qui devraient les frapper.[10]

Comme son droit fiscal, le droit public économique d’un Etat est le reflet de sa politique de soutien à l’innovation. Il va traduire, par exemple, sa politique de financement. Ainsi en France la création d’un Fonds Stratégique d’Investissement, dont une part significative est réservée aux activités technologiques, est le résultat d’une politique tournée vers le maintien dans le pays des brevets et autres actifs immatériels qui y ont été développés. En parallèle de la sauvegarde de ces richesses, la rétention des inventeurs passe elle, par les mesures prises dans le domaine de la recherche. A titre d’exemple les conventions industrielles de formation par la recherche, qui permettent à un doctorant de travailler sur l’objet de sa recherche au sein d’une entreprise qui espère en tirer des résultats utilisables pour son activité, constituent une exception aux règles du droit travail qui interdisent les contrats à durée déterminée de longue durée.[11]

Un Etat ne crée pas seulement un vivier de chercheurs en instaurant des statuts juridiques dans lesquels ils peuvent se couler. En amont l’encouragement à rejoindre ce corps, ou le développement des capacités intellectuelles des individus, passe par le droit de l’enseignement (par l’emphase, par exemple, qu’il donnerait aux mathématiques !). Les règles relatives à l’immigration affectent aussi directement le nombre de chercheurs présents sur un territoire donné : aux Etats-Unis, par exemple, le Congrès a été saisi en 2011 d’un projet de Start Up Visa Act destiné à fournir aux entrepreneurs étrangers un visa de deux ans s’ils ont soutenus financièrement par des investisseurs locaux.[12]

De façon générale, la souplesse dans les règles juridiques de droit commun paraît de nature à encourager l’innovation. On songera par exemple au droit des contrats et à la facilité qu’il donne à passer des accords (en combinaison d’un cadre garantissant leur exécution, si possible de façon rapide et peu coûteuse), au droit des sociétés et à la simplicité de créer une entité appropriée pour le devenir d’un projet, et au droit de la responsabilité – qu’il s’agisse de celle des inventeurs ou des dirigeants.

Si cet inventaire des règles destinées à favoriser l’innovation ne prétend pas être exhaustif, on observera qu’elles ne touchent pas prima facie à la formation de juristes sensibilisés à l’innovation ou appelés à travailler dans des entités dédiées à celle-ci. Tous ces corps de règles sont des facteurs juridiques indirects de l’innovation.[13] En sont des facteurs directs le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence, dont les normes sont destinées en tout ou partie à permettre qu’elle naisse et puisse accéder au marché. Le secret industriel, le droit des brevets, celui des marques, des dessins et modèles, des logiciels, des certificats d’obtention végétale, des semi-conducteurs, des bases de données,[14]  en établissant les conditions de sa protection, la façon dont l’inventeur ou un ayant droit peut la faire circuler ou la défendre, et la manière dont l’invention doit in fine bénéficier à tous, et donc susciter d’autres innovations, en tombant dans le domaine public. Quant au droit de la concurrence, il a pour finalité la promotion de l’innovation en offrant des moyens juridiques de faciliter l’arrivée sur le marché d’entreprises innovantes, et en encadrant des activités, des accords de licence, des formats… L’existence dans ces domaines de formations juridiques habilitées par l’Etat, ou la reconnaissance de la spécialité « propriété intellectuelle » des avocats en France, paraissent être les seuls points de contact saillants entre droit et innovation. A cette aune, les éléments objectifs qui permettraient d’identifier une culture juridique de l’innovation paraissent limités.

 

L’inexistence de facteurs juridiques intrinsèques à l’innovation

L’innovation est au cœur des droits de la propriété intellectuelle et de la concurrence. Mais elle en est le cœur étouffé : leurs règles ne peuvent être mises en œuvre qu’à certaines conditions – soit après l’origine du processus d’innovation – ou pour en empêcher les débordements – un modèle économique basé sur une innovation peut être bridé par les règles du marché.[15] L’innovation ne devient propriété intellectuelle que sous la condition légale de sa formalisation : délivrance d’un titre s’agissant d’une invention industrielle, divulgation en matière de droit d’auteur, par exemple. Le droit de la concurrence, pour sa part, ne peut être mobilisé que pour endiguer les effets indésirables d’une invention pour le bon fonctionnement du marché. Ni le droit de la propriété intellectuelle ni le droit de la concurrence ne permettent d’appréhender l’innovation dans son processus même. A l’instar de la personne qui perd ses clefs dans la rue la nuit, et les cherche mécaniquement là où il y a de la lumière, plutôt que là où elles risquent effectivement d’être, le juriste pourrait n’être missionné que dans les limites du contenu matériel des règles du droit de la propriété intellectuelle ou de la concurrence.

 Ceci peut avoir pour effet que le juriste peut être perçu dans l’entreprise comme ne pouvant, par formation, par défaut ou par contrainte, naturellement accompagner l’intégralité du cycle menant de l’idée au débouché. Deux conséquences peuvent en découler pour son rôle au sein de l’entreprise innovante : soit il n’est sollicité, ne propose ses services ou ne s’estime compétent qu’au stade de la formalisation d’une création ou à l’étape précédant immédiatement celle-ci, soit il ne s’en tient pas qu’aux outils juridiques qui prédéterminent une intervention aux derniers stades du mouvement créatif et développe de lui-même un rôle dans la conduite du processus en son entier. Cela peut passer, par exemple, par la formation des chercheurs en interne, la créativité dans l’utilisation des règles de droit, etc., au bénéfice de l’entreprise et de sa culture d’innovation, qui influerait alors sur le juriste et qu’il nourrirait en retour.

Comment les juristes créent-ils de la valeur dans les activités économiques innovantes ? Les entreprises innovantes se passent-elles des juristes pour n’avoir pas à s’encombrer du poids de celui que le cliché présente souvent comme un « empêcheur de tourner en rond » ? Ou alors les juristes de ces entreprises ont-ils une approche, un savoir-faire, ou une façon particulière d’exercer leur métier ? Cet article a pour objet de contribuer à esquisser des réponses à ces questions, en étudiant le cas d’entreprises opérant sur de nouveaux marchés liés à internet. En partant de l’observation empirique de plusieurs acteurs de taille diverse (TPE, PME et multinationales),[16] sera proposée une systématisation des pratiques juridiques de ces entreprises, afin de déterminer si des entreprises fortement marquées par une culture d’innovation sont dotées d’une culture juridique particulière.

 

TPE

Accessible en tout point du globe où il existe une connexion, le web a permis à des toutes petites structures, voire à des entrepreneurs individuels, d’opérer sur un marché mondial. Les systèmes automatisés qu’ils utilisent leur permettent de traiter de multiples demandes sans nécessiter de ressources humaines. Parmi ces acteurs, on peut trouver d’abord des domaineurs, personnes qui enregistrent ou rachètent, de façon manuelle ou automatique, des noms de domaine à potentiel. Par leur signification, ces noms de domaine attirent naturellement du trafic, sans investissements publicitaires ou commerciaux autres que la valeur intrinsèque du nom. En associant le nom de domaine à un contenu rémunérant au clic (bannières publicitaires, liens d’affiliation, parking), son titulaire peut dégager des marges parfois substantielles. La société Clover Holdings, par exemple, qui fin 2010 a racheté « sex.com » pour 13 millions de dollars, a indiqué que ce nom attire entre 100.000 et 125.000 visiteurs uniques par jour, et qu’elle pouvait rentabiliser cet investissement en deux ans.[17] D’autres domaineurs ont une autre stratégie, qui consiste à enregistrer des noms à moindre potentiel, mais à très grande échelle, réalisant ainsi leur chiffre d’affaires par la multiplication de petits revenus – illustration de la long tail economy propre aux activités en ligne.[18] Ainsi Franck Schilling est-il à la tête d’une toute petite structure dont le portefeuille contient environ 300.000 noms de domaine.

On conçoit aisément qu’une telle activité de réservation de mots entre mécaniquement en collision avec le droit des marques. Ces noms de domaine sont accessibles partout dans le monde, et peuvent être considérés par des titulaires de droits de marque dans un pays donné comme contrefaisant leur signe distinctif. La personne qui avait enregistré le nom « pagesjaunes.com » (et qui fut également possesseur de cinema.com, et l’est toujours de france.com) fut ainsi attaquée par France Telecom qui revendiquait ses droits sur cette marque. Il fut d’abord estimé que ce nom était banal et descriptif dans de nombreux pays du monde, et que France Telecom ne pouvait en exiger le transfert.[19] Depuis cette décision de 2000, le contentieux s’est poursuivi, ayant déjà fait l’objet de deux arrêts des juridictions communautaires.[20] Ce cas est aussi exceptionnel en ce qu’il ne reflète pas les pratiques habituelles des domaineurs : l’observation des contentieux montre en effet que ces derniers n’investissent pas dans le droit pour défendre un actif, considérant qu’ils ont de toute façon une activité à risque. La nature même de l’activité, qui consiste à spéculer sur des noms à potentiel, autrement dit sur lesquels les prétentions concurrentes sont nombreuses, ce sur un réseau qui a une portée globale, entraîne une acceptation du risque, qui est mutualisé par la multiplication des enregistrements.[21] L’on peut retrouver la même forme d’acceptation du risque sur un autre marché dans lequel il y a également spéculation sur des « biens virtuels » : il s’agit des marchés liés aux mondes virtuels.[22] Anshe Chung, par exemple, est présentée comme ayant fait fortune en achetant et revendant des « terres virtuelles » sur Second Life.[23] Il s’agit d’un modèle économique dont la viabilité ou pérennité est entièrement dépendante de la définition des « droits » que l’éditeur de Second Life reconnaît ou non à ceux qui exercent une telle activité. Il suffit que les conditions générales d’utilisation changent pour que l’activité soit condamnée.[24]

On peut encore évoquer le cas des sites éditoriaux opérés par une personne seule ou un petit nombre d’éditeurs qui, pour rentabiliser leur activité cherchent la visibilité, ce qui les amène à publier des informations sensibles ou non vérifiées afin de faire des « coups ». Le plus connu est le américain site mattdrudgereport.com, du nom de son fondateur décrié pour ne pas exercer son métier selon les règles auxquelles adhèrent les journalistes. En France, le site d’actualités « people » mixbeat.com,  a fait l’objet, en 5 ans d’existence, de 33 procès.[25]

L’incertitude liée au cadre juridique de l’activité est telle que les très petites entreprises exerçant sur le web acceptent l’aléa, excluant ainsi la construction en interne d’une culture juridique de prévention des risques ou de défense des intérêts. A cet égard, paraît isolé le cas de ce Français qui avait créé Fuzz, un agrégateur d’informations, activité novatrice dont le régime juridique n’était pas clair. Quand il fut inquiété en justice suite à l’apparition automatique sur ce site d’un contenu considéré par un tiers comme attentatoire à sa vie privée, il choisit de se défendre en appelant ses utilisateurs à le soutenir financièrement et en… vendant des t-shirts ![26] En définitive, il fermera le site en question, avant de trouver un « mécène » qui financera son pourvoi en cassation.[27] Après que la Cour de cassation lui eut finalement donné raison,[28] il a indiqué qu’il reprendrait peut-être son activité.[29] L’affaire est exceptionnelle, car nombre de petits entrepreneurs n’ont pas, comme lui, souhaité résister par des moyens juridiques, ou eu la capacité financière de le faire. Dans ce contexte, il est délicat de systématiser une culture juridique qui est inexistante : la culture de ces petites entreprises internet rappelle celle des orpailleurs ou des flambeurs.

 

PME

Certaines entreprises qui ont démarré un modèle économique innovant avec une équipe réduite sont ensuite devenues des PME. Diverses raisons expliquent ce changement de taille, telles que le la nécessité d’avoir une équipe commerciale, le développement de la qualité dans la relation avec la clientèle… Cela peut aussi tenir à des facteurs juridiques, ou à la volonté de traiter le risque inhérent au caractère innovant de l’activité.

Les technologies de l’information et de la communication ont en  effet créé des opportunités de créations de modèles économiques dont le statut juridique est incertain : sans équivalent dans le « monde physique », ils se confrontent à un cadre législatif qui n’a pas été prévu pour ces activités pionnières. Le cashback, qui consiste à faire gagner un peu d’argent aux internautes à chacun de leurs achats, est-il une forme originale de commerce, ou une activité bancaire réglementée qui s’ignore (eBuyClub) ? On peut enregistrer un programme télévisé sur un magnétoscope numérique au sein du foyer familial, mais peut-on enregistrer le même programme sur un serveur déporté (Wizzgo) ? Peut-on offrir un service d’archivage de fichiers sur lesquels les internautes viennent déposer des films ou de la musique (RapidShare) ? Les modèles d’enchère inversés sont-elles conformes à la législation sur le commerce (divers acteurs) ?

La nature plus ou moins sensible de ces activités fait que les entreprises, si elles ne le traitent pas nécessairement, ont conscience du risque. Plateforme ayant permis le développement en France du C2C (la revente d’objets entre consommateurs), la société Babelstore devenue PriceMinister a rapidement dû faire face au risque éventuel d’être personnellement tenue responsable de la revente de produits contrefaisants par ses utilisateurs. Son PDG explique[30] avoir préféré empêcher la revente de certains produits sensibles (liés au domaine du luxe, par exemple), quitte à perdre quelques points de croissance, plutôt que de mobiliser un budget conséquent pour sa défense juridique et judiciaire. La décision est topique d’un phénomène fréquemment observé chez les entreprises de cette taille : le choix de l’allocation, ou non, de moyens aux questions juridiques. C’est à l’occasion d’un événement touchant au devenir de l’entreprise – l’arrivée d’investisseurs, l’enrichissement du modèle économique initial par une ou plusieurs « couches » supplémentaires, procès – que la question de la sécurisation juridique de la société se pose. C’est aussi à ce moment critique pour le développement ou la continuation de l’activité, qui peut dépendre entièrement de sort juridique ou judiciaire, que naît et se répand la culture juridique dans l’entreprise, les salariés prenant conscience à ce moment, par le couperet qu’il constitue, de l’importance des problématiques de droit.

Quand c’est dans l’environnement concurrentiel qu’une difficulté juridique significative est née, la société débute ses activités en délimitant d’abord les risques juridiques et la façon de les aborder. Ainsi, alors qu’elle a développé une technologie permettant l’enregistrement de programmes télévisés au moyen d’un « magnétoscope numérique » en ligne – modèle économique qui a assuré le succès de la société Tivo aux Etats-Unis –, la société MySkreen, éclairée par l’affaire Wizzgo dans laquelle le fournisseur d’un système comparable a été lourdement sanctionné, s’est orientée vers la prestation d’un service au champ plus limité, mais promu avec l’argument commercial qu’il s’agit d’une « offre légale ».[31] Ce mouvement est révélateur de la capacité, dans l’environnement réglementaire incertain et changeant que constitue internet, à transformer un risque en une opportunité entrepreneuriale, et l’interpénétration de la prise de décision managériale et de l’analyse juridique.

Une telle dynamique peut aussi être illustrée avec le cas de Jamendo. Celle-ci a bâti un modèle innovant basé sur ce que l’on appelle le « libre », les créations intellectuelles aisément réutilisables. S’inspirant peut-être de ce que la société américaine RedHat fit en distribuant le système d’exploitation informatique open source Linux de façon gratuite, mais en faisant payer les services associés, Jamendo propose le téléchargement de musique sous licence Creative Commons, type original de licence destiné à faciliter l’utilisation par les tiers.[32] Les usages internet révélant un forte demande de téléchargements de fichiers musicaux, mais dans un contexte dans lequel le cadre réglementaire et la réaction judiciaire face à ces pratiques se durcissent, un tel modèle d’entreprise peut aussi être présenté comme une réponse juridique à un contexte juridique aléatoire. Une telle approche « créative » se retrouve aussi chez les acteurs globaux – mais pas nécessairement toujours pour les mêmes raisons.

 

GEANTS

En 2000, l’un des plus emblématiques des acteurs mondiaux de l’internet est au cœur d’un procès qui sera suivi avec autant d’attention qu’il aura de retentissement dans le monde. La société Yahoo! offre sur son portail web une variété de services, dont celui d’enchères. Si en France le droit organise un monopole de l’adjudication en le réservant aux commissaires-priseurs, ce n’est pas la raison pour laquelle la société y fut poursuivie. Une association étudiante reprochait à Yahoo! l’usage de son service pour la revente de produits portant des symboles nazis, ce qui selon elle constituait une infraction à une règle pénale locale prohibant la représentation de tels signes.[33] Ce contentieux fut le premier à confronter un modèle économique en ligne à portée mondiale à une régulation nationale (et au-delà à opposer deux cultures juridiques, l’une américaine attachée à la liberté d’expression sans réserve telle qu’elle est protégée par le Premier Amendement de la Constitution, l’autre européenne faisant de la liberté d’expression un droit fondamental sujet à restriction pour la protection de certains impératifs[34]). En enjoignant à Yahoo! de bloquer l’accès à ses pages d’enchères aux internautes se trouvant en France, le juge parisien a été vivement critiqué.[35] Si une juridiction de l’Etat dans lequel Yahoo! a son siège social refusa de donner l’exequatur à la décision française, au motif qu’elle était contraire au principe de la liberté d’expression,[36] Yahoo! choisira avant même ce dénouement judiciaire de proscrire la vente des objets liés à la période nazie.[37] Quelques mois plus tard, la société mettra fin au service d’enchères dans plusieurs pays, dont la France. Si elle a expliqué à l’époque que cela correspondait à une nouvelle stratégie commerciale, la question reste posée de savoir en quoi elle est liée à la volonté de ne plus être exposée à des risques judiciaires, en particulier en France où les mêmes demandeurs avaient poursuivi leur combat en portant plainte contre le CEO de Yahoo!, risquant d’engager sa responsabilité pénale.[38] Il est à observer aussi que la licence donnée par Yahoo! Inc. à Yahoo! France[39] prévoyait cette dernière s’engageait à ne violer aucune loi du territoire dans lequel elle exerce son activité… ce qui revenait à faire de cette problématique née en France un problème pour la maison-mère aux Etats-Unis.

 

Alors que cette affaire Yahoo! défraya la chronique pendant plusieurs mois, on ne s’émeut plus aujourd’hui des mesures de filtrage de sites ou de blocage d’internet décidé par des juridictions ou des Etats avec ou sans base légale. Les acteurs globaux de l’internet vivent désormais de façon quotidienne et routinière des affaires Yahoo![40] On dénombre de multiples affaires portant le nom d’acteurs internet globaux : « affaires Yahoo! », « affaires eBay », « affaires Google »… EBay affronte, et continue d’affronter, des régulations sectorielles nationales touchant au cœur de son activité (telles que l’encadrement des ventes volontaires en France), ou aux produits revendus au travers de sa plateforme (régulations sanitaires, protection de réseaux de distribution, produits contrefaisants…). Avec eBay, Google est certainement celle qui est la plus citée dans les commentaires juridiques tant en France qu’à l’étranger.[41] Les services innovants de la société tels que Google News, Google Street View ou YouTube sont l’objet de procédures négociées ou contentieuses dans plusieurs pays. Plus les services sont disruptifs, et plus les risques de réaction des acteurs économiques qu’ils mettent en danger sont élevés. Les activités internet lancées à l’échelle mondiale le sont en conscience de l’existence du risque juridique, par principe même. Les risques étant propres au fonctionnement de ces sociétés, il les structure et se reflète dans leur organisation. A cette aune, la culture juridique de ces organisations paraît aussi pervasive que l’évidence du risque.

En effet, la réponse à la question « peut-on décliner à l’échelle du globe un modèle uniforme ? » est évidemment négative, en raison de la diversité des réglementations, de leurs fluctuations et de leur flou.[42] L’entreprise qui veut réduire les risques juridiques devrait adapter pays par pays, voire à un niveau subétatique, son modèle. Cela entraînerait des coûts, mais ce n’est probablement pas la raison pour laquelle ces entreprises, ainsi qu’on l’observe, lancent des projets pour les éventuellement les « ajuster » ensuite, plutôt que l’inverse : sur un marché internet, la règle économique qui s’applique est « the winner takes all ». Sur ces marchés en ligne nouveaux, la concurrence se fait pour le marché plutôt que dans le marché.[43] En conséquence, le temps passé en considérations juridiques est de nature à mettre péril l’arrivée sur le marché d’une innovation et le first mover’s advantage.

Si ces sociétés traitent les difficultés juridiques avec les outils habituels,[44] elles proposent aussi un type de réponse juridique qui semble leur être spécifique, et reflète leur culture d’innovation. Ces sociétés ont développé des outils reposant sur une technologie et destinés à répondre à des griefs juridiques exprimés par d’autres sociétés ou par leurs clients. Le directeur de la propriété intellectuelle du groupe Richemont a raconté[45] comment la courtoisie qui l’avait amené à faire part à eBay Inc. du fait qu’il allait les assigner en justice suite à la revente de produits contrefaisant des marques de son groupe a entraîné la création du système VeRO. Acronyme de Verified Rights Owners, il s’agit d’un système de signalement qui a été conçu pour permettre aux titulaires de droits de propriété intellectuelle de pouvoir signaler des offres de revente qui seraient illicites. Ce même directeur juridique a déclaré se féliciter du fonctionnement de ce système (ajoutant que l’assignation qui était prête n’est jamais partie… ce qui montre comment eBay a su répondre à cette problématique juridique).[46]

La mise en place d’un tel outil de signalement à disposition des tiers n’est pas une obligation légale. Comme il s’agit d’une technologie qui répond à un besoin, on peut y voir une innovation à fins juridiques, et un autre exemple de la façon dont culture juridique et culture d’innovation semblent se nourrir l’une l’autre.[47] Les initiatives parallèles de deux plateformes de partage de vidéos – DailyMotion et YouTube – fournissent une autre illustration. L’une et l’autre sont confrontées à la mise en ligne de contenus irréguliers par des utilisateurs qui ne respectent pas les conditions d’utilisation. Les tiers à qui ces contenus portent préjudice sont amenés à notifier l’existence des ces contenus illicites. Alors qu’ils n’ont pas d’obligation légale de surveillance générale des vidéos qu’ils hébergent,[48] ces intermédiaires techniques n’ont en pas moins mis en place des outils permettant de faciliter la détection de certaines pratiques irrégulières, telles que la remise en ligne d’un contenu déjà notifié comme étant attentatoire aux droits de tiers. DailyMotion a mis en place un système appelé Signature – dont la société a d’ailleurs fait un argument de promotion de son professionnalisme[49] – et YouTube un système baptisé Content ID.[50] Dans le domaine des données personnelles et cette fois à l’endroit des utilisateurs des services internet, on peut aussi évoquer les outils dits PET (privacy enhancing settings) qui permettent aux particuliers de préciser l’acceptation qu’ils ont donnée de l’utilisation d’informations les concernant. Au-lieu d’enfermer la gestion de ces données par un contrat d’adhésion rigide, les éditeurs de services mettent en place des paramètres permettant aux internautes d’indiquer de façon plus souple ce qu’ils acceptent ou non. La société Google a mis en place un tableau de bord[51] permettant à ceux qui possèdent un compte de recenser les divers services auxquels ils ont souscrit, et de gérer les modalités de leur fonctionnement. Elle travaille en outre avec d’autres grands acteurs tels que LinkedIn à l’établissement d’un format permettant la portabilité des données d’un service à un autre. Une fois encore, on observe que le fait que la nouveauté et la puissance des services en ligne s’entrecroise avec des problématiques juridiques, et amène à la production de solutions juridiques elles-mêmes innovantes, et qui démontre que ce ne sont pas seulement les juristes qui y apportent une réponse. La culture juridique se propage ainsi aux autres fonctions de l’entreprise

 

Conclusion

Par le fait même de leur activité, les entreprises innovantes de l’internet se savent vulnérables, sachant que les produits ou services nouveaux qu’elles proposent viennent heurter l’existant, qu’il s’agisse d’un cadre juridique ou de la structure d’un marché. En ce sens, le risque juridique est inhérent à leur activité. La conscience qu’elles en ont imprègne l’ensemble de leur organisation. Mais la réponse qu’elles y donnent est variable, selon les moyens qu’elles possèdent. Dans le commerce électronique, les entreprises innovantes ont-elles moins d’aversion pour le risque juridique que d’autres entreprises ? La réponse ne semble pas être qu’elles se distinguent en cela d’autres entreprises, mais qu’elles ne peuvent tout simplement pas faire autrement que d’exercer leur activité dans l’incertitude juridique. En revanche, leur devenir dépend directement de la réponse qu’elles donneront au traitement de ce risque.

 


 

[1] Hearing before the Subcomittee on Courts, Civil Liberties, and the Administration of Justice of the Committee on the Judiciary, House of Representatives, 97th Congress, Second Session, H.R. 4783, H.R. 4794 H.R. 4808, H.R. 5250,
H.R. 5488, and H.R. 5705.

 [2] Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

 [3] VHS, DVD-Rom, disque dur…

 [4] Vente de cassettes enregistrées, location.

 [5] Un lien peut être établi avec la théorie de R. Hale, Coercion and distribution in a supposedly non-coercive state, Political Science Quarterly, Vol. 38, n0 3, 1923 selon laquelle les leaders d’un marché ne sont pas nécessairement des innovateurs, leur succès reposant d’abord sur les normes qui leur sont favorables. Lire aussi D. Kennedy, The Stakes of Law, or, Hale and Foucault, 15 Legal Studies Forum (4) (1991);  B. Fried, The Progressive Assault on Laissez Faire: Robert Hale and the First Law and Economics Movement (1998), www.hup.harvard.edu/catalog/FRIPRA.html ; I. Waxman, Hale’s Legacy: Why Private Property is Not a Synonym for Liberty, 57 Hasting Law Journal (2005), 1009.

 [6] Le présent article ne prétend pas contribuer à la définition de ce qu’est l’innovation. Il reprend une définition consensuelle, proposée par M. Carrier, Innovation for the 21st Century. Harnessing the Power of Intellectual Property and Antitrust Law, Oxford University Press, 2009, p. 19.

 [7] La définition de la jeune entreprise innovante et les conditions sont données à l’article 44 sexies-0 A du code général des impôts.

 [8] Article 244 quater B du code général des impôts.

 [9] US Internal Revenue Code, § 501 (c).

 [10] Aux Etat-Unis, le lobbying fiscal du secteur des nouvelles technologies, Le Monde.fr, 16 mars 2011, www.lemonde.fr/technologies/article/2011/03/16/aux-etats-unis-le-lobbying-fiscal-du-secteur-des-nouvelles-technologies_1493742_651865.html

 [11] Décret n° 80-900 du 17 novembre 1980 relatif à opérations effectuées dans les laboratoires ou ensembles de recherches relevant du ministre chargé des Universités.

 [12] La condition est d’avoir 100.000 $ de financement au début, et 500.000 $ après deux ans ainsi que cinq employés : E. Rusli, Opening the door to global innovation, International Herald Tribune, 18 mars 2011, p. 18.

 [13] On pourrait aussi y ajouter, négativement, les règles de police visant un type d’objet ou d’activité. Elles sont très larges : interdiction de l’amiante, blocage par la Chine du logiciel de téléphonie Skype afin de protéger ses propres opérateurs de télécommunications…

 [14] Si la finalité de ces règles est le développement de l’innovation, leur capacité à la faire naître est sujette à débat. En matière de bases de données, par exemple, il a été démontré que les producteurs de bases de données sont bien plus puissants économiquement aux Etats-Unis – où il n’existe pas de droits de propriété intellectuelle sur celles-ci – que dans l’Union Européenne qui a créé un monopole spécifique sur celles-ci en 1996 : J. Boyle, A natural experiment, Financial Times, 22 novembre 2004, www.ft.com/cms/s/2/4cd4941e-3cab-11d9-bb7b-00000e2511c8.html#axzz1HFA3kR4b

 [15] Que l’on songe par exemple à la différence de traitement des tying practices de part et d’autre de l’Atlantique : K. Hylton & M. Salinger, Tying law and policy: a decision theoretic approach, Antitrust Law Journal, 2001, vol. 69, n° 2, pp. 469-526.

 [16] Une partie des observations est issue de missions que l’auteur a pu avoir auprès de sociétés du secteur internet en France ou au Luxembourg. Certaines ne pourront être documentées, en raison du secret professionnel.

 [17] S. Van Gelder, 13 millions de dollars pour Sex.com ? Même pas mal !, Journal du Net, 3 mars 2011, www.journaldunet.com/ebusiness/expert/49678/13-millions-de-dollars-pour-sex-com—meme-pas-mal.shtml

 [18] Sur laquelle C. Anderson, The Long Tail: Why the Future of Business Is Selling Less of More, Hyperion, 2006.

 [19] WIPO Arbitration and Mediation Center, n° D2000-0489, 21 août 2000.

 [20] Lire, documentant une partie de cette « saga » : http://domaine.blogspot.com/search?q=jaunes

 [21] Quelques domaineurs américains – comme F. Schilling déjà nommé – s’entourent de conseils spécialisés pour défendre agressivement leurs noms de domaine. Ceci étant, il s’agit aussi de ceux dont l’activité est la plus florissante, et qui peuvent donc supporter les dépenses afférentes.

 [22] Sur lesquels E. Castronova, Synthetic Worlds: The Business and Culture of Online Games, University of Chicago Press, 2005.

 [23] Un article Wikipédia lui est même consacré : http://en.wikipedia.org/wiki/Anshe_Chung

 [24] Pour le cas d’une personne – un avocat – ayant attaqué Second Life  suite à changement de ses conditions d’utilisation : Bragg v. Linden Research, 487 F. Supp. 2d 593 (E.D. Pa. 2007). Les conditions d’utilisation de Second Life ont été modifiées après cette décision : G. Lastowka, Virtual Justice, Yale University Press, p. 18 (spéc. note 38).

 [25] L’intéressé indique n’être pas solvable, et donc ne pas payer les indemnités auxquelles il est condamné : C. Carron, Mixbeat, Twitter sera la chute, Slate, 9 mars 2011, www.slate.fr/story/35191/mixbeat-carl-de-canada

 [26] E. Dupin, Quel slogan pour le T-shirt Fuzz, Presse Citron, 22 avril 2008, www.presse-citron.net/quel-slogan-pour-le-t-shirt-fuzz

 [27] P. Chappaz, Affaire Fuzz : notre victoire !, Kelblog, février 2011, www.kelblog.com/article-affaire-fuzz-mon-coming-out-67502946.html. Si l’intéressé indique qu’il « s’agissait d’un soutien à titre purement personnel, moral et financier », on peut avancer qu’il existait un intérêt objectif à soutenir Fuzz, Pierre Chappaz étant le fondateur de Wikio, qu’il qualifie lui-même de « sorte de concurrent » (loc. cit.).

 [28] Cass. Civ. 1ère, 17 février 2011, D. 2011, p. 668, note C. Manara.

 [29] E. Dupin, Fuzz v. Olivier Martinez : la Cour de cassation donne définitivement raison à Fuzz, Presse Citron, 18 février 2001, www.presse-citron.net/fuzz-vs-olivier-martinez-la-cour-de-cassation-donne-definitivement-raison-a-fuzz

 [30] P. Kosciuzko-Morizet, PriceMinister - Toutes les entreprises ont été petites un jour, Les carnets de l’info, 2010.

 [31] V. les articles de fin 2010 et début 2011 recensés sur la page Presse du site de la société : www.myskreen.com/press

 [32] Illustration du modèle freemium décrit par C. Anderson dans Free: The Future of a Radical Price, Hyperion, 2009. En l’occurrence, Jamendo se finance par la publicité sur le site.

 [33] Art. R. 645-1 du code pénal.

 [34] Art. 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme.

 [35] Sur cette affaire très largement commentée, A. Lepage, Libertés et droits fondamentaux à l’épreuve de l’internet, Litec, 2003 et les références citées ; M. Greenberg, A Return to Lilliput: The LICRA v. Yahoo! Case and the Regulation of Online Content in the World Market, 18 Berkeley Tech. L.J. 1223.

 [36] US District Court for the Northern District of California, San Jose Division, November 7, 2001, (169 F. Supp. 2d 1181)

 [37] T. Wolverton & J. Pelline, Yahoo to charge auction fees, ban hate materials, CNET News, 2 janvier 2001, news.com.com/2100-1017-250452.html

 [38] La procédure s’achèvera par une relaxe en 2004 : Paris, 5 avril 2005 (M. Rees, Affaire des objets nazis : Yahoo se fait la belle en appel, PC INpact, 6 avril 2005, www.pcinpact.com/actu/news/Affaire_des_objets_nazis_Yahoo_se_fait_la_belle_en.htm).

 [39] Dont un extrait est cité en exergue.

 [40] Par exemple J. Rosen, Google’s Gatekeepers, New-York Times, 28 novembre 2008, www.nytimes.com/2008/11/30/magazine/30google-t.html

 [41] Au point qu’il pourrait être intéressant de mener une étude de jurimétrie afin de mettre en lumière la tendance à utiliser leurs marques dans les titres de commentaires juridiques spécialisés, ce qui semble sans équivalent dans d’autres secteurs d’activité, et tendrait alors à montrer la pression supplémentaire pesant sur les entreprises internet.

 [42] Pour un exemple, Autorité de la Concurrence, n° 10-MC-01, 30 juin 2010, Navx c/ Google, blog Dalloz, note C. Manara, blog.dalloz.fr/2010/07/google-«-flashe-»-par-l’autorite-de-la-concurrence/

 [43] “the winner takes all the market and the losers lose completely”: A. Jones & B. Sufrin, EC Competition law. Texts, cases, and materials, Oxford University Press, 3ème édition, 2008.

 [44] Sur la question : C. Collard & C. Roquilly, La performance juridique : pour une vision stratégique du droit dans l’entreprise, LGDJ – Lextenso Editions, 2010, passim.

 [45] F. Mostert, propos tenus le 24 février 2010 lors d’une conférence sur le thème Trade Marks and the Internet, Institute of Brand and Innovation Law, University College of London, www.ucl.ac.uk/laws/events/index.shtml?past_2010

 [46] Loc. cit.

 [47] ce programme « compte à présent plus de 18.000 entreprises et particuliers représentant tous types de droits de propriété intellectuelle – des grands fabricants de logiciels aux créateurs de jeux vidéo, en passant par des artistes et des fabricants de produits de luxe » - EBay, A propos de VeRO, pages.ebay.fr/programme-vero/a-propos-de-vero.html

 [48] Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, article 15.

 [49] DailyMotion, Communiqué de presse : Dailymotion renforce son dispositif de détection des vidéos protégées avec la technologie « Signature » de l’Ina, 8 octobre 2007, press.dailymotion.com/fr/wp-content/uploads/CP_Ina-Dailymotion.pdf

 [50] Sur la question : C. Manara, La notification, outil de performance dans le commerce électronique, Petites Affiches, 15 octobre 2007

 [51] Google, À propos de Google Dashboard, www.google.com/support/accounts/bin/answer.py?answer=162744&hl=fr